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SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
O Direito das Sucessões sofreu profundas modificações com o advento do Novo Código Civil. Dentre essas modificações merece enfoque algumas alterações introduzidas no âmbito da sucessão testamentária, cuja matéria guarda íntima relação com o cotidiano das lides notariais.
A intangibilidade da legítima dos herdeiros necessários não foi alvo de maiores alterações com a nova legislação. A indisponibilidade da legítima permanece, portanto, a rigor das disposições dos arts. 1.789, 1.846 e 1.857, § 1º do novo Código Civil. Tal princípio já era prestigiado no Código revogado, em seus artigos 1.576 e 1.721 que reservava, igualmente, aos herdeiros legítimos, o direito à metade dos bens do autor da herança. Mudança substancial refere-se a inclusão do cônjuge sobrevivente no rol de herdeiros necessários (art. 1.845), em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) e, na falta destes, com os ascendentes (art. 1.829, II).
Os gravames de bens da legítima dos herdeiros com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.723 do Código Civil revogado), até então em franco uso, sofreram restrições pelo art. 1.848 do Código Civil novo, que permite ao testador estabelecê-las somente quando houver justa causa declarada no testamento onde é necessário tercer mais alguns comentários a diante. Nesse sentido, o novo Código, em disposição transitória (art. 2.042) assinala ao testador o prazo de um ano, para que adite o testamento feito na vigência da lei velha, de forma a declarar justa causa de cláusula aposta à legitima. É importante salientar que a justificativa refere-se tão somente às imposições clausulares incidentes sobre bens que componham a legítima dos herdeiros necessários, havendo, portanto, plena liberdade de impor os gravames, sem qualquer justificativa aos bens que o testador determinar que saiam de sua metade disponível (arts. 1.846, 1.857, § 1º e 1.966 do novo Código Civil)
Além disso, o Codigo Civil/02 em seu art. 1.848, § 1º, veda ao testador determinar a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. Essa disposição era tolerada pelo art. 1.723 da legislação substantiva civil extinta.
O art. 1.857, § 2º da nova lei preenche, de maneira precisa, uma lacuna deixada pelo Código de 1916, quando assevera que "são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado". Tal dispositivo convalida os testamentos que versem exclusivamente sobre atos de cunho extrapatrimonial, tais como o reconhecimento de filho, nomeação de tutor, deserdações, etc. Essa providência visa proteger disposições desta natureza do rótulo conceitual de que o testamento se presta unicamente a preceitos de ordem patrimonial, oriunda da "definição"que foi dada ao instituto pelo art. 1.626 do antigo código.
Da mesma forma não foram alteradas as formas ordinárias de testamento: público, cerrado e particular. Com relação ao elenco das formas especiais de testamento, o novo Código adicionou o testamento aeronáutico aos testamentos marítimo e militar já presentes no atual estatuto.
O testamento público sofreu mudanças formais que interessam de perto aos profissionais que militam na área notarial, podendo-se destacar o seguinte: 1-) O art. 1.864, I, do novo Código Civil faculta a lavratura dessa forma de testamento pelo substituto do Tabelião, o que é vedado pelas disposições contidas no art. 20, § 4º da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores). Infere-se, assim, que o dispositivo sob comento da Lei Orgânica dos Notários e Registradores, fica implicitamente revogado a partir da vigência do novo Código Civil. 2-) Desde 1916 a lei determinava que a lavratura e leitura do testamento público fossem acompanhados por nada menos que cinco testemunhas (art. 1.632, I, do Código Civil revogado). Com a vigência do novo estatuto, somente duas testemunhas são necessárias para assistirem a leitura do instrumento. 3-) O novo Código estabelece que as declarações do testador poderão ser levadas ao Tabelião por via de minuta, notas ou apontamentos (art. 1.864, I, in fine), quebrando, destarte, a rigidez da lei antiga, que impunha a presença das testemunhas do início ao fim do ato, compreendendo aí inclusive, a própria lavratura do testamento. Pela nova norma, o testamento poderá ser lavrado previamente, prescindindo para isso do comparecimento das testemunhas, que deverão estar presentes somente por ocasião da leitura do instrumento. 4-) As regras relativas ao testador surdo e ao cego, não sofreram qualquer modificação, sendo inclusive, reproduzidas ipsis litteris no novo texto legal (arts. 1.866 e 1.867).
As mudanças verificadas no testamento público ecoam no tratamento dado ao testamento cerrado pelo novo estatuto civil: 1-) Em função das disposições do art. 1.868 do novo Código Civil, ficou facultada também ao substituto do Tabelião a aprovação de testamento cerrado (art. 1.868, in fine). 2-) A aprovação de testamento cerrado deverá ser presenciada por duas testemunhas (art. 1.868, I) e não mais por cinco conforme preceitua o Código de 1916 (art. 1.638, IV). No caso de testamento cerrado, entretanto, as testemunhas instrumentárias deverão estar presentes durante todo enredo ritualístico de aprovação. 3-) A nova legislação possibilita ao testador lançar mão de meios mecânicos (datilografado ou digitado) para redigir o testamento, desde que todas as páginas sejam numeradas e assinadas pelo testador (art. 1.868, parágrafo único).
Há que se ressaltar ainda, que o novo Código Civil procurou adequar sua redação à terminologia hodierna quando se refere ao "Tabelião" como serventuário encarregado da lavratura de testamento público ou da aprovação de testamento cerrado, substituindo o termo "Oficial"utilizado pelo código octogenário.
Analisando os vários prismas da Lei é válido ressaltar que o Código Civil de 2002 ao tratar “Da Sucessão Testamentária”, sob Título III deste mesmo Livro, que se inicia no artigo 1.857 e termina no artigo 1.990 ressalta que o testamento é a forma do indivíduo ter como satisfeita a sua última vontade. Seja através do testamento público, cerrado como já foi falado , particular ou de alguma forma especial, o que prevalece sempre é a vontade do de cujus.
Percebe-se que o testamento, como forma de determinação sucessória, pode gerar conflitos entre os familiares quando do conhecimento do mesmo, o que pode ser solucionado com o testamento cerrado. Na verdade em todas as formas testamentárias existem tanto pontos positivos quanto negativos perante a opção feita pelo indivíduo testador.
O importante ressaltar é que o conteúdo de um testamento pode conter disposições extremamente abrangentes, tanto no âmbito patrimonial como extra-patrimonial e ser feito na linguagem estritamente coloquial, bem como na mais erudita.
Sendo de grande relevância que o testador pode transmitir, através das palavras, todas as suas vontades. Para isso existe a interpretação da vontade testamentária, no caso, por exemplo, do testador dizer uma coisa querendo dizer outra, ou melhor, dando margem a uma interpretação dupla (esta deve ser analisada por um intérprete). O interessante do testamento é abordar e conceder a vontade daquele que deixa bens para um terceiro. O que deve ser observado é a sucessão legítima e os motivos que levaram ao testador a inclusão ou exclusão de um herdeiro ou legatário.
Com o advento do Novo Código Civil,como já fora dito, algumas mudanças foram feitas nas disposições referentes às regras testamentárias, principalmente no que se refere às normas de aditamento e adaptação de um testamento elaborado ainda sob a égide do antigo Codigo Civil (1916), nos casos em que o testador falece após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. O Código Civil de 1916, em seu artigo 1.723, admitia a inserção no testamento das chamadas cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, das quais lançava mão quando desejava que os bens da herança não se comunicassem com o cônjuge do herdeiro, nem fossem passíveis de penhora ou alienação pelo mesmo. Contudo o novo Código Civil, em seu artigo 1.848, “caput”, estabelece que a inserção destas cláusulas somente será possível se o testador justificar a razão pela qual as inseriu, senão vejamos:
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.
§2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem se alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”
É valido ressaltar a finalidade dessa nova disposição legal adotada pelo legislador, conforme ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
“Nesse sentido, com base nos valores atuais voltados ao solidarismo, ao humanismo, à cidadania, à repersonalização, à dignidade da pessoa humana, à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas, entre outros, não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários, quase absolutos, de atender a seus interesses egoísticos. Assim, a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intensato deve ser reconhecida como ultrapassada e equivocada no sistema jurídico contemporâneo.”
O artigo 2.042 do novo Código determina que esta exigência valha para as sucessões abertas após o prazo de um ano de vigência do mencionada Lei. Ou seja, se o falecimento se der após 11/01/2004, os testamentos anteriores têm de sofrer um aditamento, para incluir a justificativa da inserção das cláusulas, conforme segue:
“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do artigo 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.”
Ressalta também a jurista Maria Helena Diniz quanto ao dispositivo legal destacado acima, in verbis:
“Este Código só permite a aposição de cláusulas restritivas à legítima – inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade – se houver justa causa, declarada no testamento (art. 1.848, caput). E não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa (art. 1848, § 1º).
O art. 2.042 diz que se aplica o disposto no caput do art. 1.848, quando a sucessão for aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Obviamente, para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo Código Civil, aplica-se o que determina o caput do artigo 1.848. As pessoas que tiverem feito testamento, estabelecendo cláusulas restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art. 1.723 do Código Civil de 1916, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para declarar a justa causa aposta à legítima. Se não tomarem essa providência, e se a sucessão abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não subsistirá a restrição
Tal análise se faz imperiosa por ser o testamento um negócio jurídico de caráter unilateral, o qual presta-se à produção de diversos efeitos desejados pelo testador, desde que tutelados pela ordem jurídica vigente à época de sua última disposição de vontade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GAMA, G. C. N. Concorrência sucessória à luz dos princípios norteadores do código civil de 2002. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, abr. – jun./1999. Publicação Periódica/bimestral, v.7., n.º 29, abr.-maio/2005
LEITE,Carlos Kennedy Da Costa.Considerações sobe a sucessão testamentária no novo código civil.Jus Navigandi,Teresina,ANO9,N 484,3/11/04
Novo Código Civil Comentado / coordenação Ricardo Fiúza – 4ª ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2005
VENOSA, S. S. Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed. Vol. 7. São Paulo, Atlas. 2002.
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